Não há dúvida de que o Estado contraiu no Brasil uma obrigação em relação a certa categoria de brasileiros
É justo estabelecer cotas erroneamente chamadas de raciais? Em caso positivo, qual é a modalidade mais efetiva em termos de resultados? Essas duas dimensões pertencem a naturezas diferentes.
A primeira tem a ver não apenas com a moral, como se diz, e sim com a mais estrita justiça. Atribuir a cada um aquilo a que tem direito é questão de justiça, não de concessão ou benevolência. A segunda possui caráter operacional e depende de abordagem prática.
Não há dúvida de que o Estado contraiu no Brasil uma obrigação em relação a certa categoria de brasileiros. Essa categoria não se define pela raça, mas pelo fato de descender de vítimas de um crime praticado com a conivência do governo: a escravização ilegal de seres humanos.
A escravatura em si mesma era legal no Brasil até a abolição em maio de 1888, e não se pretende retroagir a ilegalidade para a fase anterior. Contudo, muito antes da abolição, a escravidão já era ilegal para os introduzidos após a lei de 7 de novembro de 1831, que proibia o tráfico de escravos e declarava livres os chegados após a lei. É uma originalidade, uma "jabuticaba" brasileira em relação aos Estados Unidos e outros países da América Latina.
Jamais revogada, apesar das tentativas, a lei nunca teve cumprimento efetivo. Com raras exceções, os emancipados se viram reduzidos à completa servidão.
Foi com base nessa lei de 1831 que Luiz Gama conseguiu libertar nos tribunais mais de 500 de seus irmãos de infortúnio.
A esmagadora maioria não teve igual sorte. Falsos atestados de óbito, substituição de desembarcados por escravos à beira da morte, envio para áreas longe da fiscalização, tudo se fazia para frustrar a lei. Como escreveu o cônsul-geral inglês sir William Gore Ouseley (1797-1866), lançava-se mão neste país de todos os meios "que a cupidez sem princípios nem escrúpulos podia utilizar, assistida pela conivência ou apoio daqueles cujo dever seria o de prevenir tais procedimentos".
No período de 1826 a 1850, ingressou no Brasil 1,3 milhão de africanos, quase todos de forma ilegal. Levando em conta os índices de natalidade e mortalidade, uma parcela altíssima, sem dúvida majoritária, da população de origem africana descende parcial ou totalmente de escravos ilegais. Só isso basta para definir a responsabilidade do Estado e sua obrigação de reparar os descendentes pelo descumprimento da legislação brasileira da época.
A indiscutível cumplicidade do governo, confessada e documentada, explica por que era difícil a alguém provar a ilegalidade da escravização. Um decreto de 1842 dispensava na primeira matrícula do escravo a necessidade de apresentar o título de aquisição, obviamente inexistente devido ao contrabando.
Portanto, não há como contestar em bases legais e muito menos morais a necessidade da reparação. Cabe apenas examinar no terreno prático qual é a melhor maneira de dar à reparação efetividade e rapidez. Deve-se evitar aqui a discussão doutrinária e preconceituosa.
O critério a adotar é estudar as experiências de políticas de ação afirmativa e adaptar à nossa realidade as que apresentam menores inconvenientes e resultados corretivos mais seguros e indiscutíveis.
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